2010年4月18日，A工商局接群眾舉報，在A縣城某農貿市場68號攤位查獲當事人王某正在待售的 60公斤鮮豬肉，該批豬肉上未見肉品品質檢驗合格驗訖印章和檢疫驗訖合格標志，當事人王某也未能提供出該批豬肉的《肉品品質檢驗合格證》和《動物檢疫合格證明》。A工商局隨即立案調查，并依法對上述60公斤鮮豬肉進行了扣押。經查，當事人王某持有經營范圍及方式為“鮮豬肉零售”的個體工商戶營業執照，其于2010年4月17日以6元/公斤的價格從A縣某定點屠宰廠購進既未經肉品品質檢驗、又未經動物衛生監督機構檢疫的鮮豬肉80公斤（合計購貨款720元，已付清）,并運至A縣城某農貿市場68號攤位，以7.5元/公斤的價格對外銷售。截止被查獲時，已銷售上述鮮豬肉20公斤，獲取違法所得30元（未納稅費）。

　　【爭議】
　　對當事人王某的違法行為如何定性處理，A工商局內部存在兩種不同意見。
　　第一種意見：鮮豬肉屬于“食用農產品”，A工商局應依據《農產品質量安全法》的有關規定對當事人王某進行相應處理。
　　第二種意見：對當事人王某銷售未經肉品品質檢驗的鮮豬肉的違法行為，A工商局可依據《生豬屠宰管理條例》的相應規定進行查處；對其銷售未經動物衛生監督機構檢疫的鮮豬肉的違法行為，在遵守“誰先立案，誰查處”原則的前提下，由A工商局依據《食品安全法》的相應規定進行查處，或由動物衛生監督機構依據《動物防疫法》的相應規定進行查處。
　　【評析】
　　一、鮮豬肉雖既不屬于“食用農產品”，也不屬于“農產品”；但既屬于“產品”，也屬于“食品”
　　《食品安全法》第二條第二款規定，“食用農產品”是指供食用的源于農業的初級產品。《農產品質量安全法》第二條第一款規定，“農產品”是指來源于農業的初級產品，即在農業活動中獲得的植物、動物、微生物及其產品。雖然這兩部法律分別對“食用農產品”、“農產品”給予了法律上的定義，但由于定義的內涵和外延較為寬泛，導致在基層工商執法實踐中，經常出現依據上述定義仍無法判定某種商品是否屬于“食用農產品”或“農產品”的窘境。
　　目前，有一種觀點認為，認定“食用農產品”，應按照商務部、財政部、國家稅務總局《關于開展農產品連鎖經營試點的通知》（商建發[2005]1號）中所附的《食用農產品范圍注釋》來執行。依據該注釋，鮮豬肉屬于“食用農產品”。但另一種觀點認為，該注釋只是上述三部委為在全國開展農產品連鎖經營試點工作，促進農產品流通的規模化，降低稅收負擔，增加農民收入而出臺的文件，并不能成為界定“食用農產品”范圍的法律依據。兩種觀點，究竟誰是誰非呢？
　　首先，從相關法律的立法背景、釋義來考量
　　2005年10月22日，在第十屆全國人大常委會第十八次會議上，時任農業部部長杜青林受國務院的委托，對《中華人民共和國農產品質量安全法（草案）》作說明時指出：考慮到我國現行的食品衛生法不調整種植業和養殖業，產品質量法主要調整經過加工、制作、用于銷售的工業產品，為了做好與食品衛生法、產品質量法等有關法律的銜接，減少和防止農產品與食品的交叉，草案沒有使用FAO和WHO及CAC通用的農產品概念，而是根據我國農產品、食品的現行管理體制與《國務院關于進一步加強食品安全工作的決定》（國發〔2004〕23號）關于“農業部門負責初級農產品生產環節的監管”，“按照一個監管環節由一個部門監管的原則，采取分段監管為主、品種監管為輔的方式，進一步理順食品安全監管職能，明確責任”的規定，明確：本法所稱農產品，是指來源于農業的初級產品，包括植物、動物、微生物及其產品。”據此，《農產品質量安全法》與《產品質量法》在調整對象上是不交叉重合的，凡是受《產品質量法》所調整的“產品”，就不屬于《農產品質量安全法》所調整的“農產品”。但問題是，諸如本案中通過屠宰廠屠宰生豬所產出的鮮豬肉是否屬于《產品質量法》所調整的“產品”呢？回答此問題的關鍵，在于正確理解《產品質量法》第二條第二款“本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品。”中的“加工、制作”。對此，全國人大網站（http://www.npc.gov.cn）公布的《產品質量法釋義》指出：從法律上說，要求生產者、銷售者對產品質量承擔責任的產品，應當是生產者、銷售者能夠對其質量加以控制的產品，即經過“加工、制作”的產品，而不包括內在質量主要取決于自然因素的產品。因此，按照本條（筆者注：指《產品質量法》第二條）的規定，各種直接取之于自然界，未經加工、制作的產品，如籽棉、稻、麥、蔬菜、飼養的魚蝦等種植業、養殖業的初級產品，采礦業的原油、原煤等直接開采出來未經煉制、洗選加工的原礦產品等，均不適用本法的規定。”就本案而言，某定點屠宰廠在屠宰生豬過程中，如果為保證其宰殺場所、從業人員有著良好的衛生環境條件與健康狀況，而采取了防蠅蟲叮咬鮮豬肉、防灰塵污染鮮豬肉、防患有傳染性疾病的從業人員接觸鮮豬肉等一系列積極有效的措施，則包括鮮豬肉在內的生豬產品就不會受到不潔污染；反之，就極易受到污染。也就是說，在屠宰生豬過程中，屠宰廠能夠對包括鮮豬肉在內的生豬產品的某方面質量受外來影響與否實施人為控制，根據前述釋義，生豬屠宰環節當屬于《產品質量法》第二條第二款中的“加工、制作”，由此而產出的鮮豬肉不屬于“農產品”，也不屬于“食用農產品”。
　　其次，從相關規范性文件規定來考量
　　根據《國民經濟行業分類與代碼 》（GB/T 4754－2002）規定：門類“制造業”是“指經物理變化或化學變化后成為了新的產品，不論是動力機械制造，還是手工制做；也不論產品是批發銷售，還是零售，均視為制造。”大類“農副食品加工業”是“指直接以農、林、牧、漁業產品為原料進行的谷物磨制、飼料加工、植物油和制糖加工、屠宰及肉類加工、水產品加工，以及蔬菜、水果和堅果等食品的加工活動。”小類“畜禽屠宰”是“指對各種畜、禽進行宰殺，以及鮮肉冷凍等保鮮活動，但不包括商業冷藏。”可見，生豬屠宰屬于“制造業”中的“農副食品加工業”。
　　在《2007年全國食品安全專項整治方案》（國辦發〔2007〕28號）中，也是將生豬屠宰明確規定在“二、集中整治生產加工環節”這部分內容中的。
　　在《全國工商行政管理系統流通環節產品質量和食品安全專項整治行動方案》（工商辦字[2007]179號）中，“1.農產品質量安全整治。”和“3.豬肉質量安全整治。”是同時并列出現在該方案“二、主要任務和工作重點（三）集中開展食品安全和產品質量專項執法檢查。”這部分內容中的。
　　國家工商行政管理總局《關于進一步加強農產品等市場監管工作的意見》（工商市字[2011]109號）“（一）關于農產品市場監管工作”與“（二）關于豬肉市場監管工作” 是同時并列出現在該意見“二、突出工作重點，進一步提高市場監管工作的針對性和實效性　”
　　第三，從相關執法實踐角度來考量
　　《食品安全法》第二十八條第（六）項規定：禁止經營未經動物衛生監督機構檢疫或者檢疫不合格的肉類，在該法第八十五條中還規定了相應的罰則。毫無疑問，此處的“肉類”包括鮮豬肉在內，也即鮮豬肉屬于《食品安全法》所調整的“食品”范疇。相反，如果將鮮豬肉認定為“食用農產品”，那么，根據《食品安全法》第二條第二款規定，對鮮豬肉的質量安全管理，應受《農產品質量安全法》調整，而不由《食品安全法》調整。這樣一來，就會出現同一部《食品安全法》中竟然出現前后規定相互矛盾的立法錯誤，這將使我們基層工商執法無所適從。而事實上，作為最高立法機關的立法者是不可能犯這樣的立法錯誤的。
　　此外，在基層工商執法實踐中，已有適用《產品質量法》查處違法銷售鮮豬肉的先例。2009年遼寧省沈陽市工商局查處的十大消費侵權典型案件之一的洪某以母豬肉冒充肥豬肉銷售案中，該局就是依據《產品質量法》相關規定，責令其停止違法經營行為，并予以行政處罰的。
　　綜上所述，諸如本案中經生豬屠宰環節所產出的鮮豬肉既不屬于“食用農產品”,也不屬于“農產品”；既屬于《產品質量法》所調整的“產品”，也屬于《食品安全法》所調整的“食品”。當然，在《產品質量法》和《食品安全法》之間，《產品質量法》是一般法、舊法，《食品安全法》則是特別法、新法，根據“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”的法律適用原則，在鮮豬肉的質量安全管理上，應優先適用《食品安全法》的相關規定。
　　二、應正確理解《食品安全法》第一百零一條
　　《食品安全法》第一百零一條規定“乳品、轉基因食品、生豬屠宰、酒類和食鹽的食品安全管理，適用本法；法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”在該條中，前分句“乳品、轉基因食品、生豬屠宰、酒類和食鹽的食品安全管理，適用本法”與后分句“法律、行政法規另有規定的，依照其規定”之間，是優先適用關系還是選擇適用關系呢？對此，可從兩個方面來分析。
　　一是從立法技術規范方面分析。全國人大常委會法工委擬定的《立法技術規范（試行）（一）》中的“二、法律條文表述規范7.適用法律的表述”這部分內容規定：7.3優先適用其他法律、法規的，表述為：“……適用本法，《中華人民共和國××法》另有規定的，適用其規定。”或者“……適用本法，《中華人民共和國××法》和其他法律（法規）另有規定的，適用其規定。”據此，法律條文在表述優先適用其他法律、法規時，在“適用本法”與“其他法律、法規另有規定的”之間應當用逗號。而《食品安全法》第一百零一條中前、后兩個分句之間用的卻是分號，說明這兩個分句之間并非優先適用關系，而是選擇適用關系。
　　二是從法律適用實踐方面分析。全國人大常委會法工委《對〈反不正當競爭法〉和〈價格法〉有關規定如何適用問題的答復》（行復字〔2007〕6號）指出：一、《反不正當競爭法》第三條第二款規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。”第二十三條中規定：“被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。”《價格法》第三十三條規定：“縣級以上各級人民政府價格主管部門，依法對價格活動進行監督檢查，并依照本法的規定對價格違法行為實施行政處罰。”根據以上規定，對同一個濫收費用行為可以適用《反不正當競爭法》或者《價格法》的有關規定進行行政處罰。二、《行政處罰法》第二十四條規定：“對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”根據這一規定，對同一個濫收費用行為罰款的行政處罰，適用一事不再罰的原則，由首先實施監督檢查的行政機關給予罰款的行政處罰為宜。其他依法有行政處罰權的行政機關可以給予罰款以外的其他行政處罰；依照處罰較重的規定是否給予較重的行政處罰，實踐中可再研究。”可見，立法者將《反不正當競爭法》第三條第二款中的前一分句“縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查”與后一分句“法律、行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定”之間的關系認定為選擇適用關系。有鑒于此，《食品安全法》第一百零一條中的前一分句與后一分句之間也應理解為選擇適用關系，即：若《食品安全法》與其他法律、行政法規均就生豬屠宰的食品安全管理作出規定的，則既可適用《食品安全法》，也可適用其他法律、行政法規，但罰款的行政處罰應遵循“一事不再罰”原則；若《食品安全法》就生豬屠宰的食品安全管理已作出規定，但其他法律、行政法規尚未規定的，則應適用《食品安全法》；若其他法律、行政法規就生豬屠宰的食品安全管理作出了規定，而《食品安全法》尚未規定的，則應適用其他法律、行政法規。本案中，就當事人王某銷售未經肉品品質檢驗的鮮豬肉的違法行為而言，屬于生豬屠宰的食品安全管理領域，對此，《生豬屠宰管理條例》第十八條、第二十九條已作明確規定，而《食品安全法》未作規定，據前所述， A工商局應依據《生豬屠宰管理條例》第十八條、第二十九條之規定進行定性處罰；就當事人王某銷售未經動物衛生監督機構檢疫的鮮豬肉的違法行為而言，也屬于生豬屠宰的食品安全管理領域，對此，《食品安全法》第二十八條第（六）項、第八十五條第（六）項，以及《動物防疫法》第二十五條第（三）項、第七十六條、第七十八條第一款都已分別作出規定，據前所述，在遵守“誰先立案，誰查處”原則的前提下，由A工商局依據《食品安全法》第二十八條第（六）項、第八十五條第（六）項之規定進行定性處罰，或由動物衛生監督機構適用《動物防疫法》第二十五條第（三）項、第七十六條、第七十八條第一款之規定進行定性處罰。
　　結合上述評析理由，并征求當地法院行政審判庭的意見，A工商局最終采納了第二種意見。

袁夕康（國家工商總局市場研究中心）